前言
近期各地密集发布了劳动争议典型案例。通过这些典型案，我们能学到什么，不仅仅是学习一个法律知识点，更重要的是这些典型案例能给我们什么启发，我们在工作中应该注意什么，采取什么样的措施可以避免法律风险，促进合法合规用工。
今天分析南京中院发布的一个在职竞业限制案例，并作出应对总结
01
实践案例
高某于2019年10月入职某网络公司担任高级产品经理。
双方签订《保密和竞业限制协议》，约定高某在受雇于公司期间以及其后的任何时间承担保密义务，保守约定的商业秘密。在未经公司事先书面许可的情况下，不会直接或间接地向任何个人、公司或经济组织揭示、报告、公开、披露或转让任何商业秘密，也不会为履行工作职责以外的任何目的而使用或协助第三方使用公司的商业秘密。如高某违反本协议约定，泄露、使用了保密信息或违反了竞业限制条款，所得收益归公司所有，并应当支付违约金。
后某网络公司发现工作期间高某帮助有竞争关系的a公司招聘人员，以个人名义为某网络公司曾经的意向性客户提供pg电子试玩链接的服务支持，并自设b公司与a公司发生业务往来收取服务费用。
后高某提出离职申请。某网络公司申请仲裁，要求高某支付违反竞业限制协议的违约金。
法院经审理认为：
a公司与某网络公司存在竞争关系，高某为竞争公司招聘人员，服务所在公司曾经的意向性客户，并自设公司收取服务费用，违反了忠实义务，存在违反竞业限制的行为，某网络公司有权向高某主张违约金。
最终结合过错程度及损失大小，酌定高某向某网络公司支付违约金10万元。
03
典型意义
由于高级技术人员掌握企业的核心技术，很多企业尤其是高新科技企业为保护商业秘密，多与该类人员签订在职期间和离职后竞业限制协议。在职期间劳动者遵守竞业限制义务，不仅是诚信履约的要求，也是作为劳动者忠实义务的体现。但在司法实践中，有些劳动者意图通过劳务派遣、关联企业、人事代理等看似“隐蔽”的形式规避竞业限制协议的履行，本案认定劳动者的规避行为违反了竞业限制义务，有利于保护企业商业秘密，鼓励企业技术创新，优化法治营商环境。
先来解构一下这个案例：
1. 劳动者身份，高级产品经理；
2. 签订了在职保密及竞业限制协议；
3. 劳动者在职期间违反竞业限制义务；
4. 公司要求支付违约金。
分 析：
竞业限制是指基于法律的规定或当事人的约定，特定人员在特定时期内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的单位任职，也不得有自己生产有竞争关系的同类产品或经营同类业务的行为。
《劳动合同法》规定的竞业限制是劳动合同解除或终止后，依据双方的约定，特定劳动者在一定期限内的禁止行为，但对于在职劳动者是否有竞业限制的义务，法律没有明确规定。
班班认为，在职劳动者有竞业限制的义务。
《劳动法》第三条第二款规定：
劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。劳动关系中，劳动者依附于用人单位，劳动者对用人单位具有强烈的从属性，双方通过合作共同促进组织的发展。
所以，劳动者在职时对用人单位应当具有最基本的忠实义务，这是职业道德的最基本要求。
虽然在职劳动者具有竞业限制义务，但对于不同的劳动者违反了竞业限制义务，所要承担的法律责任是不同的，且要实现这个法律责任，需要一定的条件。
1. 解除劳动合同
劳动合同的解除情形只能法定，不能约定。用人单位解除劳动合同的情形规定在《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条当中。当劳动者严重违反职业道德时，裁判机构也会依据《劳动法》第三条认定可以解除劳动合同。
在职劳动者违反竞业限制义务的，是违反职业道德的行为，可以使用《劳动法》第三条解除劳动合同，但这样做并不保险，该条属于法律原则，法律原则的适用前提是穷尽所有法律规则后才能适用。
最保险的做法是将此类行为规定为是严重违反规章制度的情形，劳动者违反的，用人单位可以以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同。
江苏高院2012年劳动争议典型案例有一则案例：
法院认为，赵某在公司任职期间即已着手开办自己的华泰公司，且经营与公司相同的产品，并已实际以华泰公司的名义对外开展经营，劳动者私下经营与公司业务相竞争的同类产品，违反了公司员工最基本的忠诚义务和职业操守，属于违反竞业限制义务的行为，超出了用人单位的容忍限度，公司在获悉该情况后即解除与赵某的劳动关系，符合《劳动合同法》第三十九条的规定，公司无需支付赔偿金。
2. 承担违约责任
根据《劳动合同法》第二十五条规定：
除培训服务期和离职竞业限制的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
在职劳动者违反竞业限制，不在上述规定范围内，似乎不能约定违约金。
南京的这个案例支付了违约金的请求，班班认为，原因在于离职后劳动者依约定履行竞业限制义务，违反了要支付违约金，在职期间劳动者应当有比离职后更高的忠实义务，在有约定的情况下，违约金更应当支持。
但也要注意，适用的对象也只能是高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，且要签订了在职竞业限制协议，协议中对违约金有明确约定。
对于普通劳动者，班班认为基于劳动法的特殊立法宗旨——“保护劳动者的合法权益”，对于增加劳动者义务的行为要严格加以限制，在法律没有明确规定劳动者要履行法定义务的情形下，不可以随意增加劳动者的义务。
虽然不可以约定违约金，但如果普通劳动者的行为给用人单位造成了损失，用人单位可以要求劳动者赔偿损失，只不过对用人单位的举证要求更高。
3. 收入归公司所有
对于高级管理人员，还有一项基于《公司法》规定的忠实义务和勤勉义务。
《公司法》第一百四十八条规定：
董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，如有违反，所得收入归公司所有。
总 结：
1. 对于全部在职劳动者，将在职违反竞业限制的行为规定为是严重违反规章制度的情形，如有违反，直接以严重违反规章制度解除劳动合同。
2. 对于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，签订在职保密及竞业限制协议，约定违约金，如有违反，以严重违反规章制度解除劳动合同，并要求支付违约金。对于高级管理人员，再增加一项要求，所得收入归公司所有。
3. 需要配套落实的两个文件：一是修改完善规章制度；二是制定或修改在职保密及竞业限制协议（亦可约定在劳动合同中）
来源：南京法院2022年度劳动争议典型案例