企业可以大胆使用电子劳动合同了吗？ -pg电子游戏官网官方网站

2020年月3月4日   人社部以答复北京市人社局的形式发布了《人力资源社会保障部办公厅关于订立电子劳动合同有关问题的函》，该复函明确：用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子形式订立书面劳动合同。采用电子形式订立劳动合同，应当使用符合电子签名法等法律法规规定的可视为书面形式的数据电文和可靠的电子签名。用人单位应保证电子劳动合同的生成、传递、储存等满足电子签名法等法律法规规定的要求，确保其完整、准确、不被篡改。符合劳动合同法规定和上述要求的电子劳动合同一经订立即具有法律效力，用人单位与劳动者应当按照电子劳动合同的约定，全面履行各自的义务。

该“复函”发布后，在理论和实务界都掀起不小的反响，人社部作为全国劳动争议仲裁委的顶头主管上司，其发布文件效力当然可直接作为劳动争议仲裁裁决的依据，而且间接地通过劳动仲裁结果也会影响司法（法院）判决结果，该复函一经发布，可谓一石激起千层浪。很多企业管理者和人力资源从业者都跃跃欲试，都做好准备迎接这个新兴事物。各类电子签名技术服务商的软文广告也满天飞舞。极力鼓吹、推荐企业使用电子劳动合同。法官、律师、仲裁员圈和劳动法理论界也对此话题进行大讨论。笔者也有幸应邀发表浅见如下：

相对于传统纸质劳动合同，电子劳动合同的出现确实比较方便、快捷和效率。在特殊的疫情形势下，全国都提倡人员少聚集，人社部此时肯定电子劳动合同的法律效力确实响应了抗击疫情、减少人员聚集的国家号召。但作为企业管理者和hr，我们更关心的是实践中企业能否就此放心大胆的全面使用电子劳动合同了（包括合同的签订、变更、撤销等所有环节）？电子劳动合同是否能就此成为主流趋势从而逐渐取代传统纸质劳动合同？

笔者经慎重思考后对电子劳动合同的推广持谨慎态度，认为至少现阶段来讲，无论在法律理论层面，实践管理层面，电子劳动合同距离成熟完善还有很长的路要走。本文则着重从电子劳动合同法律效力层面的问题做简单分析：

一、电子劳动合同的形式是书面形式吗？

这个问题非常重要，因为如果被认定不属于书面形式，企业要面对支付双倍工资的罚则。

《劳动合同法》

第十条　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

第八十二条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

综合这两条规定：我们看到劳动合同的书面形式要求极其严格，该签而未签书面形式的劳动合同，则要承担双倍工资的不菲代价。这就要求我们更加审慎的面对电子劳动合同，对于一个企业来讲，如果每一位员工都签订电子劳动合同，一旦被司法判决认定形式不合法，企业的双倍工资损失就无法估量了。

那什么是书面形式呢？除了我们平常接触的纸质合同之外，还有什么书面形式呢？ 《中华人民共和国合同法》第十一条给出了书面形式的解释 ：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

按照合同法这个规定：凡是可以有形的表现所载内容的形式都是书面形式。那么电子签名应符合这一特征。

但是，我们必须考虑到《劳动合同法》与《合同法》在法律效力是平级的，而前者是调整劳资领域关系的特别法，与《合同法》所调整的领域两不相干。现用《合同法》中对书面形式的规定解释《劳动合同法》就那么理所当然吗？网上很多文章用《合同法》这个规定强解劳动合同法，笔者不敢苟同。

按照生活常理上的推论，笔者也同意“书面形式”这种表述主要是区别于“口头形式”，它的特点是可以以文字作为载体表现出来而不应拘泥于写在纸上，或其它有形载体上。由此，从个人意见来讲，我很赞同电子合同是一种书面形式，但我们仍须注意劳动合同法中并没有对书面形式作法律解释。目前司法解释也未有阐明。此类案件一旦发生争议，裁判法官最先考虑的法律的直接规定（这几乎每一个司法从业者的共同习惯），在没有法条可作为直接证据的情况下，法官才会应用个人理解来判断。所以你明白我说的这个裁判考虑过程，就会明白我说的风险，在没有直接的法律规定的情况下，电子劳动合同是否属于书面形式，就要看你遇到作何理解的法官了。

二、劳动合同关系人身属性问题

根据《中华人民共和国电子签名法》第三条之规定：电子签名不适用下列文书：（一）涉及婚姻、收养、继承等人身关系的；而劳动合同关系是否在其列也是一个比较有争议的问题，应该说劳动关系是一种人身关系和财产关系相结合的社会关系。它既有人身属性，也具有财产属性，电子签名法也仅仅只有这一项简单表述，目前尚没有司法解释加以明确。

我们理解此条立法目是为了让这种具有不可分的人身属性的合同关系，避免使用争议较大的电子签名的办法来签署相关协议，那劳动关系同样人身属性极强，为何就可以单独将其排除在外呢？

如果对本条规定作扩大理解 。那么除婚姻、收养、继承等纯人身关系的合同之外，像劳动关系这种同样具有较强的人身属性的法律关系似乎也不应该适用电子签名。如前所述，如果你遇到法官先生有着这样的强烈维护人身关系属性的决心，在没有直接法条和司法解释规定的情况下，你这个电子劳动合同的书面形式的认定，恐怕又岌岌可危了。

三、“复函”的法律效力及范围

我国法律层级依次为宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章。人社部属于国务院部委，它所发布的规范性文件是规章级别的法律文件，像我们劳动领域常用的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、《工资支付暂行规定》等等都是人社部或它的前身（劳动部）所发布的部门规章，而“复函”本质来说它是部门内部之间的工作指导文件，是上级对下级部门对一法律问题如何理解的指令，它甚至不是规范性法律文件，所以不具有普遍适用的法律效力。本质上说，人社部这个“复函”只代表人社部自身关于电子劳动合同是否可认定为书面形式的一个态度，虽然它的这个态度对全国的劳动仲裁与劳动监察等部门的司法和执法有重要指导意义，但它毕竟不是立法和司法机关的态度，毕竟不是规范性法律文件，不是司法解释，根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件规定》第四条：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者司法自治条例和单行条例，可以直接引用”。所以法院审理案件一般不会引用这种尚不具备规章法律效力的复函作为裁判依据。

至于有人主张已经有司法判例确认过电子劳动合同的效力，搜集了裁判文书网的几个案例作为证据，但到底有没有反例？还没看到有人明确予以肯定，倒是有过其它领域的电子合同被判决认定为无效的案例。作为新生事物的电子劳动合同，因为基数很少，所以目前得到司法评判的机会也就很少，此背景下，谁又敢率先在本单位使用电子劳动合同来“以身试法”呢？况且，我国本不是判例法国家，案例的参考作用在审判案件过程中的比较有限，我们岂能以极其少量的案例作为支持电子劳动合同合法有效的理由呢？

除了上述法律效力方面风险之外，作为新生事物的电子劳动合同，还远没有到成熟完善的地步，其在具体操作、应用管理、实施成本，技术保障等诸多环节还处于起步阶段，在实践应用中会出现哪些问题还都是未知的。所以，笔者不建议广大企业只因人社部的一个复函就大胆全面使用电子劳动合同而取代传统纸质合同。

那什么时候可以大胆使用电子劳动合同了呢？我想如果我是企业管理者，我决定给我的企业全面采用电子劳动合同时，至少需要具备两个基础条件 ：一、有司法解释（或者更高级别的法律文件）明确肯定电子劳动合同的法律效力。二、电子劳动合同的各项应用技术都成熟完善，安全保障性强，成本可控可接受。否则，我又何必为赶这个时髦，舍弃我们本已很习惯、很成熟的纸质劳动合同呢？

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